Convoqué !

Suite à l’affaire que je vous avais narrée par le menu ici (C’est aussi pour ça que je suis devenu avocat), je suis convoqué comme témoin le 25 mars prochain par l’Inspection Générale des Services (IGS), la police des polices.

voici la convocation (Depuis la mésaventure de mon confrère Wasserman, j’ai eu un peu peur en ouvrant l’enveloppe… )

Tout cela prouve que cette affaire ne restera peut-être pas sans suite et qu’une enquête sur l’attitude de la police ce jour là est en cours.

Sinon, j’ai finalement réussi à m’inscrire à la formation pénale organisée par le barreau de Paris pour pouvoir être désigné d’office et assister aux comparutions immédiates… Première séance samedi prochain à 9h !

Mots-clefs :avocat, Droit, enquête, IGS, police, police des polices, témoignage

La fin des gardes à vue sans avocat ?

La bataille fait rage entre les juridictions du fond sur les conditions de la garde à vue et en particulier sur la validité de déclarations faites en garde à vue hors la présence d’un avocat.

Tout a commencé par une série de décisions de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) sur les conditions de la garde à vue en Turquie. Le droit turc de la garde à vue étant très similaire au droit français, il est fort à parier que la Cour visait aussi la France lorsqu’elle a déclaré les dispositions turques contraires à l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Pour faire court, le premier coup de butoir de la CEDH (arrêt Salduz c. Turquie) remonte au 27 novembre 2008. Dans cet arrêt, la Cour énonce déjà que:

l’article 6 [de la Convention EDH] exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police [...] la Cour estime que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même lorsque des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l’accès à un avocat, pareille restriction – quelle que soit sa justification – ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l’accusé de l’article 6. Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d’un interrogatoire de police subi sans assistance possible d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation.

La Cour en conclut qu’en privant systématiquement (et non de façon exceptionnelle) le gardé à vue de contact avec un avocat, le droit turc est contraire à l’article 6 de la Convention EDH.

Fin 2009, la CEDH a rendu une rafale d’arrêts confirmant sa jurisprudence Salduz et développant sa conception d’une garde à vue compatible avec la Convention. C’est ainsi qu’on pourra lire les arrêts Danayan c. Turquie (no 7377/03) du 13 octobre 2009, Kolesnik c. Ukraine (requête no 17551/02), Boluçok c. Turquie (n°35392/04) du 10 novembre 2009,  Pishchalnikov c. Russie, requête n° 7025/04 du 24 septembre 2009.

Dans la décision Danayan, la Cour précise les modalités de l’intervention de l’avocat. Celle-ci ne doit pas être une simple présence de 30 minutes aux côté du gardé à vue, sans accès au dossier, comme le prévoit le droit français actuel. En effet, en France, l’avocat ne peut voir le gardé à vue qu’une trentaine de minutes, sans accès au dossier. Sa mission se cantonne donc à remonter le moral de son client et lui donner des indications sur les suites de la procédure.

La CEDH précise donc dans sa décision Danayan c. Turquie que :

l’accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit (pour les textes de droit international pertinents en la matière, voir Salduz, précité, §§ 37-44). En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.

Ces décisions ont eu un très fort impact en France puisque notre droit, quasi-identique au droit turc, s’est retrouvé en pleine ligne de mire de la CEDH. Il a fallu le placement en garde à vue d’une célèbre avocate parisienne dans des conditions tout à fait scandaleuses pour que le débat sur les conditions de la garde à vue s’enflamme.

Les avocats parisiens ont été poussés à soulever systématiquement la nullité des gardes à vue en invoquant la jurisprudence de la CEDH. Un modèle de conclusions à cette fin a même été publié sur le site de l’Ordre des avocats (voir ici).

Tout le monde s’est ému du nombre de gardes à vue en France, bien souvent pour des motifs futiles ou inexistants.

Source: LeFigaro.fr

La première décision est venue de Bobigny, début décembre 2009, où une procédure fondée sur une garde à vue a été annulée faute de l’assistance d’un avocat. La décision est disponible ici.

A Paris, les premiers à tirer ont été les magistrats de la 12e chambre du TGI de Paris, présidée par Serge Portelli,qui ont rendu une décision d’annulation concernant 5 gardes à vue le 28 janvier dernier. La décision est disponible ici.

Les magistrats ont estimé que les règles françaises de garde à vue empêchaient l’avocat d’accomplir sa mission conformément aux règles européennes qui garantissent les droits de la défense. Les juges considèrent que les dispositions de la Convention Européenne des Droits de l’Homme imposent non seulement la présence de l’avocat en garde à vue, mais également l’accès au dossier.

Cependant, une voix discordante ne devait pas tarder à se faire entendre. Par un arrêt du 9 février 2010, la cour d’appel de Paris a validé une procédure au cours de laquelle le gardé à vue, qui avait exprimé le souhait de bénéficier de l’assistance d’un avocat à la soixante-douzième heure, avait été conduit devant le juge d’instruction avant l’expiration de ce délai.

Dans cette décision, la Cour d’appel reprend presque mots pour mots l’argumentaire développé par la Chancellerie pour tenter de faire croire que le droit français est compatible avec l’article 6 de la Convention EDH.

En premier lieu, la Cour d’appel estime que les arrêts de la CEDH ne concernent que la Turquie et rien que la Turquie. Il serait donc vain de les invoquer en France. Ceci est tout simplement aberrant et à la limite du ridicule… La CEDH étant une juridiction supra-nationale, sa jurisprudence s’applique à tous les pays signataires de la Convention comme le rappelait encore récemment le Président de la CEDH lui-même (voir ici).

En second lieu, dans un raisonnement qui ne convainc pas grand monde, la Cour d’appel tente de démontrer que le droit français de la garde à vue est compatible avec la Convention EDH et la jurisprudence de la CEDH dont la Cour d’appel vient pourtant de dire qu’elle est inapplicable… La décision est ici pour ceux qui veulent plus de détails.

La solution viendra certainement de la Cour de cassation ou de la CEDH mais il y a fort à parier que le droit français sera déclaré incompatible avec les exigences d’un procès équitable.

C’est dans cette optique que la Chancellerie a présenté le 12 février dernier quelques maigres propositions annonces visant à améliorer les conditions de la garde à vue. Un projet de loi a par ailleurs été présenté au Sénat.

Il reste à espérer que les derniers jours de la garde à vue sans violence sans avocat ont bel et bien sonné.

Mots-clefs :avocat, avocats, cedh, Droit, droits de l'homme, garde à vue, police, violence

Quand la police fait du droit, nos libertés reculent

Source: Le Nouvel Observateur

Un arrêt récent de la CEDH (Dayanan c. Turquie, 13 octobre 2009) a relancé le débat sur la présence de l’avocat lors la garde à vue. La CEDH affirme en effet qu’ « un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit« . Cela contredit quand même assez le Code de procédure pénale français qui prévoit ce que le Bâtonnier de Paris appelle une visite de courtoisie: c’est à dire une brève entrevue du gardé à vue avec son avocat qui se contente de lui expliquer le déroulement de la procédure, sans pouvoir préparer sa défense, faute d’accès au dossier. A l’appel du Bâtonnier de Paris, de nombreux avocats n’hésitent plus à soulever la nullité de la garde à vue en se servant de la jurisprudence Dayanan. On ne sait pas encore ce que va dire la justice…

Mais qu’en pense la police ?

Un chat avec Yannick Danio, porte parole de l’UNSA (syndicat de policiers) sur le site du Monde, nous apporte un début de réponse.

Tout d’abord sur l’augmentation inquiétante du nombre de gardes à vue, la police nous explique que c’est un peu la faute de tout le monde.

Morceau choisi: « D’un point de vue plus technique, la Cour de cassation, répondant à la directive de la Cour européenne des droits de l’homme, a semble-t-il donné des instructions au parquet, au procureur de la République, pour placer plus facilement les gens en garde à vue, en arguant que cela leur ouvrait des droits, notamment ce fameux droit à l’avocat« .

Les mots me manquent tant le propos est juridiquement aberrant. La Cour de cassation, chargée d’examiner la conformité des décisions de justice au droit, ne donne absolument aucune instruction au Parquet. Le Parquet est placé sous l’autorité de la Chancellerie et seule le Garde des Sceaux peut donner des instructions (en théorie assez générales) pour définir une politique pénale cohérente sur le territoire. Ensuite, les directives émanent des institutions européennes et sont de véritables normes s’imposant aux Etats Membres après transposition en droit national. Le juge compétent pour les interpréter est la CJCE qui n’a rien à voir avec la CEDH. Cette dernière est garante du respect de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Cette Convention a été signée au lendemain de la Seconde guerre mondiale, dans le cadre du Conseil de l’Europe, une organisation internationale consacrée à la paix et aux droits de l’homme, totalement distincte de l’Union Européenne, notamment en ce qu’elle est beaucoup plus large (47 États membres, dont la Turquie et la Russie !).

Par ailleurs on comprend mal pourquoi la garde à vue ouvrirait des droits à l’accusé et surtout à droit à l’avocat. Il ne faut pas être un génie pour comprendre qu’une personne en liberté a toute lattitude pour consulter un avocat et s’entretenir avec lui de sa défense alors que la gardé à vue ne voit son avocat que 30 minutes et pas pour parler défense. La garde à vue n’ouvre aucun droit supplémentaire, au contraire. Elle est bien souvent le moment d’une humiliation organisée, d’une tentative d’extorsion d’aveux plus ou moins sincères.

Le reste du chat est à l’avenant. Pour être franc, je n’arrive pas à déterminer si Danio est vraiment nul en droit et particulièrement en procédure pénale ou s’il est d’une mauvaise foi patente. Ainsi, à la question « Qui décide du temps de la garde a vue ?« , notre flic de choc répond benoîtement « Le code de procédure pénale« . Ben voyons ! Le Code prévoit une durée maximale de 24 heures, renouvelable une fois (ou plusieurs car depuis la loi Perben II du 9 mars 2004, la garde à vue peut durer jusqu’à 96h pour un certain nombre d’infractions) sur autorisation d’un magistrat. Or c’est bien le magistrat qui décide de la prolongation pas le Code ! Les policiers demandant la prolongation de la garde à vue sont d’ailleurs presque toujours exaucés, ce qui leur fait souvent croire, à tort, que le code de procédure pénale leur permet en fait de gardé un accusé pendant 48h.

Le chat se prolonge dans la même veine. Extraits:

« Ne vaudrait-il mieux pas conserver la garde à vue pour tous en l’encadrant différemment et en donnant plus de pouvoir à l’avocat ?

Ce qu’a dit Michèle Alliot-Marie, c’est que toutes les personnes gardées à vue aujourd’hui ne sont que des personnes qui encourent des peines de prison. Cela fait partie des conditions pour être placé en garde à vue. Donc il n’y a là rien de nouveau. On ne place pas quelqu’un en garde à vue pour une contravention, par exemple. »

Là encore, la mauvaise foi est patente. La majorité des garde à vue est motivée par les délits d’outrage ou de rébellion mais ce n’est généralement pas l’infraction qui a motivé l’intervention de la police. Une simple recherche sur Google fournit une multitude d’exemples de garde à vue qui ont démarré pour une voiture mal garée ou la traversée d’une route au feu vert (voir ici pour cette histoire ahurissante). Dès que l’intéressé tente d’affirmer son innocence un peu trop fort, les policiers considèrent qu’il commet le délit d’outrage (puni de six mois de prison si commis contre une personne dépositaire de l’autorité publique si ma mémoire est bonne) et le voilà parti pour 48h de folie…

Continuons…

« Avez vous conscience que toutes les procédures sont annulables du fait du non-respect des principes posés par la CEDH ?

Nous ne faisons qu’appliquer le droit français, et c’est aux autorités judiciaires d’accorder le droit français avec les directives européennes.
Les policiers et gendarmes ne sont que des exécutants des autorités judiciaires. Et du droit ».

Vu le niveau, ça fait peur …encore une confusion entre les décisions de la CEDH et les directives européennes…

Je pourrai reproduire l’intégralité du chat, chaque phrase étant presque une perle… Cette méconnaissance de la loi et de la procédure par ceux là mêmes qui sont censés la respecter et la faire respecter me laisse pantois. Cette ignorance, mêlée de mauvaise foi et conjuguée au sentiment d’impunité que la politique pénale du gouvernement actuel a faire naître est tout simplement préoccupante.

Un état de droit ne fonctionne que si ceux qui sont chargés de faire respecter la loi en connaissent les bases et sont susceptibles de sanction en cas d’abus d’autorité… deux garde-fous qui tendent à devenir, hélàs, de plus en plus hypothétiques…

Mots-clefs :avocat, cedh, danio, Droit, durée, garde à vue, police, unsa

Les défenses anti-OPA : quelle légitimité ?

Ces dernières années ont été marquées par de nombreuses et spectaculaires OPA: Alcatel-Lucent, Arcelor-Mittal Steel, etc. Les rumeurs d’OPA de la part d’un groupe américain sur Danone ont elles aussi marqué l’opinion et conduit le gouvernement de l’époque à défendre un certain « patriotisme économique ».

C’est dans ce contexte qu’est intervenue la transposition de la directive européenne du 21 avril 2004 par une loi en date du 31 mars 2006. Cette loi même si elle institue une nouvelle défense anti-OPA par le biais des bons d’offre dits encore bons Breton, « elle se révèle moins libérale que ne l’était le droit antérieur » comme l’observe Alain Couret. La directive est en effet venue limiter et encadrer les défenses anti-OPA en confiant quasi exclusivement aux actionnaires de l’entité cible le soin de décider de l’opportunité de telles mesures et, le cas échéant, de leurs modalités temporelles et matérielles de mise en oeuvre.

Avant d’engager le débat sur les défenses anti-OPA, rappelons en quelques mots ce qu’est une OPA et quel est son fonctionnement.

Une offre publique d’acquisition consiste de la part d’une personne morale (voire même physique) agissant seule ou de concert avec d’autres à faire connaître publiquement aux actionnaires d’une société qu’elle se porte acquéreur de leurs titres à un prix déterminé, le plus souvent supérieur au cours de bourse du moment, soit par remise d’actions ou d’obligations. Dans ce dernier cas on parle d’OPE (offre publique d’échange). Pour la directive du 21 avril 2004, le terme OPA ne concerne que les opérations qui visent à prendre le contrôle de la société cible ce qui exclut les opérations réalisées par une société sur ses propres titres ou une opération visant seulement l’achat de titres émis par un organisme de placement collectif.


Pour rappeler brièvement la procédure, tout commence par le dépôt du projet d’offre via une lettre envoyée à l’AMF par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement. La lettre précise les objectifs et intentions de l’initiateur, les titres visés et bien sûr le prix offert. Les engagements de l’initiateur sont irrévocables. Cependant, l’initiateur peut prévoir un seuil exprimé en capital ou en droits de vote en deçà duquel l’offre n’aura pas de suite. Ensuite, l’initiateur et la société cible doivent se présenter des notes d’information précisant leur identité, leur situation comptable et financière, les clauses d’une éventuelle convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition. Ces informations sont rendues publiques. Le comité d’entreprise de la société cible est informé de l’opération et peut convoquer les dirigeants. L’AMF décide ensuite de la recevabilité de l’offre. Elle peut faire arrêter la négociabilité des titres de la société cible dès le dépot du projet d’offre. L’émission de la note d’information par la société visée détermine la date officielle de départ de l’OPA. La durée de l’offre s’étale entre 25 jours et 35 jours selon que l’OPA est amicale ou hostile.


L’OPA a donc pour but avoué la prise de contrôle d’une société par une autre et on observe en effet bien souvent un changement d’équipe dirigeante si l’offre est un succès. ainsi, depuis les années 1965-70, une série de techniques de défenses anti-OPA ont été imaginées comme la célèbre pilule empoisonnée inventée par Martin Lipton en 1982.


L’objet de ce billet est de s’interroger sur la légitimité des moyens de défense contre les OPA et d’examiner si ces défenses sont optimales, en particulier sous la grille de lecture développée par le très fort mouvement doctrinal américain « law and economics ». Nous tenterons en particulier de montrer que les arguments développés par Fischel et Easterbrook en 1981 sont encore très pertinents aujourd’hui, notamment au regard de la transposition de la directive du 21 avril 2004 dans notre droit.

Sur la question de savoir si les défenses anti-OPA sont légitimes deux thèses s’affrontent. La première est menée par les Pr Fischel et Easterbrook qui sont les tenants de l’école « law and economics » et pour lesquels les défenses sont économiquement inefficaces. L’autre camp est conduit par Martin Lipton et défend l’idée d’une défense anti-OPA qui serait bénéfique pour tous les partenaires de l’entreprise. Lire la suite…

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